Les affaires au secret

Va-t-on assister à l’apparition d’un label «secrets des affaires» pour les entreprises, comparable au «secret défense» des États ? Ce dernier leur permet de s’opposer à la publication de certaines informations trop sensibles, et de poursuivre en justice ceux qui se risqueraient à les publier sans son autorisation. L’idée, promue depuis fort longtemps par les enthousiastes de la guerre économique, connaît une actualité brûlante : trois textes sur le sujet sont examinés de façon concomitante au Parlement européen, au Congrès américain et à l’Assemblée nationale française. La coïncidence n’en est pas une : pour la Commission européenne et les Etats membres de l’UE, l’objectif est de parvenir au plus vite à une harmonisation européenne sur ce point pour pouvoir le négocier dans le TAFTA ⁽¹⁾. Le gouvernement français, de son côté, veut imposer sa vision en mettant l’UE devant un fait accompli en faisant examiner au pas de charge par l’Assemblée quelques amendements glissés dans la «Loi Macron pour la croissance et l’activité», examinée ces jours-ci par le Parlement français (un des amendements déposés prévoit même de permettre aux entreprises de demander la non-publication de leurs comptes annuels).

Au niveau européen, le projet de texte sur lequel le Parlement doit voter d’ici quelques semaines crée la possibilité pour les détenteurs de «secrets d’affaires» de poursuivre en justice quiconque acquerrait, utiliserait ou publierait illégalement ceuxci. L’intention est de mieux protéger contre le vol une partie des informations non brevetables mais stratégiques d’une entreprise, comme des plans de prototypes, des procédés de fabrication ou des données sur la clientèle. Mais si l’intention est compréhensible, la définition retenue du «secret d’affaires», empruntée mot pour mot à un accord international de 1994 (ADPIC — Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, annexe de celui créant l’Organisation Mondial du Commerce), pose problème.

Selon cette définition, trois critères suffisent à identifier un secret d’affaires : l’information (ou l’objet) en question doit être confidentielle (connue de peu de personnes), sa confidentialité doit avoir une valeur commerciale et avoir fait l’objet de mesures de protection «raisonnables».

Si cette définition inclut bien les exemples cités précédemment (recettes secrètes, procédés, etc), elle inclut également toute information ou document dont la publication par un journaliste, un syndicaliste ou un lanceur d’alerte nuirait à la réputation de l’entreprise concernée. Elle inclut aussi toute information commercialement significative qu’un ex-employé pourrait transmettre à un concurrent s’il a été embauché par celui-ci : la majorité des affaires de ce genre concerne d’anciens employés (et le problème était d’ailleurs réglé par des clauses de non-concurrence dans les contrats de travail). Des exceptions existent dans le texte pour ces cas, mais sont insuffisantes et de plus ces exceptions sont en grande partie laissées à l’appréciation individuelle des États membres lorsqu’ils transposeront la directive en droit national. Lorsque des individus risquent de se retrouver face à des poursuites judiciaires conçues pour réprimer des entreprises, toute ambiguïté est dangereuse.

Une des informations qu’il serait très intéressant de pouvoir continuer à connaître davantage est en effet la liste des clients des agences de relations publiques. On constate en effet que si certaines pratiques de cette industrie sont parfois difficiles à défendre moralement, il en va de même pour certains de ses clients, à commencer par les régimes parmi les plus brutaux de la planète. Le petit rapport « European PR firms whitewashing brutal regimes » que nous venons de publier raconte ainsi quelques histoires concernant Gplus, Burston Marsteller, Levick, M&C Saatchi, Hill & Knowlton, Weber Shandwick, BGR Gabara, Bell Pottinger, Portland Communications… Autant de noms peu connus du grand public alors que ces agences de relations publiques européennes et américaines travaillent pour des régimestels que la Russie, l’Azerbaidjan, l’Ouzbékistan, le Nigeria, le Qatar… en venant en aide à l’image de tous ces régimes autoritaires dans les médias occidentaux. Il faut espérer que les récentes résolutions en faveur de la liberté d’expression et d’information trouveront matière à s’employer pour s’opposer à ces menaces, et plus largement contre les assauts en cours contre ce qui reste de démocratie en Europe.

Ainsi, le TAFTA : parmi les nombreux points posant problème dans ces négociations commerciales entre l’UE et les USA figure la question des tribunaux d’arbitrage privés internationaux, ouverts aux plaintes d’entreprises contre des États qui auraient pris des décisions nuisibles à la rentabilité de leurs investissements. Devant les protestations, la Commission européenne a organisé une consultation publique, qui a recueilli le nombre record de presque 150  000 soumissions. 97  % des participants se sont prononcés contre le principe de tels tribunaux dans les accords TAFTA et CETA (un traité similaire avec le Canada en cours d’approbation). La réponse de la Commission a été… de ne rien modifier aux dispositions sur ce point dans le CETA, et d’organiser de nouvelles consultations publiques sur le TAFTA pour améliorer le système, répétant que la décision finale sera de toute façon prise par les négociateurs et Juncker et Timmermans euxmêmes (respectivement Président et Vice-président de la Commission).

Ilest un autre point important du TAFTA qu’il importe de connaître et dénoncer, au risque de se répéter : les mécanismes de « coopération réglementaire » permanente actuellement discutés entre les États-Unis et l’UE.
Ces dispositifs permettraient aux deux partenaires de négocier à plus long terme sur les points d’achoppement rencontrés lors des négociations – tels que réglementation des produits chimiques, traitements sanitaires, biotechnologies végétales ou régulation bancaire. Alors que l’expression “coopération réglementaire” semble assez innocente, la proposition actuellement sur la table éloignerait certaines des questions les plus problématiques du TAFTA du droit de regard public.

L’instance supposée en charge de superviser et de développer la coopération réglementaire serait le «Conseil de coopération réglementaire». Il serait constitué de hauts fonctionnaires du Secrétariat général de la Commission européenne, des autorités commerciales des États-Unis et de l’UE, du Bureau de l’information et des affaires réglementaires aux États-Unis (OIRA, US Office of Information and Regulatory Affairs) et de « parties prenantes » (traduire : lobbyistes). Cette institution publique transnationale d’un nouveau genre ajouterait une couche «transatlantique» au processus législatif et réglementaire, avec un filtre de lecture particulier : chasser les « barrières au commerce », autrement dit les différences existantes (mais aussi futures) entre les réglementations européennes et états-uniennes applicables aux entreprises. Une étonnante combinaison d’autisme analytique et de pouvoir politique. Ces fonctionnaires pourraient, avant même qu’un projet de loi ne soit discuté par les élus, affaiblir voire s’opposer à des propositions législatives visant à réguler l’activité économique, ou à l’inverse promouvoir des propositions législatives qui réduiraient les exigences pour les entreprises.

Il faut insister : ce processus se déroulera en amont des circuits habituels de prise de décision démocratique des deux côtés de l’Atlantique, empêchant les parlements nationaux et les conseils régionaux et locaux d’être pleinement impliqués. De bonnes idées de réglementation dans l’intérêt général pourraient être stoppées avant même d’être discutées par une assemblée d’élus. A l’inverse, des idées favorisant de puissants intérêts commerciaux pourraient être présentées pour adoption comme telles, à prendre ou à laisser, sans marge de manœuvre des élus pour les modifier, sur la base d’un accord préalable entre groupes de pression, autorités de l’UE et des États-Unis et un groupe restreint de fonctionnaires n’ayant aucun compte à rendre. La coopération réglementaire pourrait sérieusement affaiblir le contrôle démocratique des lois à venir. Sa mise en place dans le cadre du TAFTA fait craindre un avenir fait d’attaques en coulisses contre les réglementations, avec de hauts fonctionnaires et des groupes de pression comme seuls protagonistes.