Protection temporaire pour les Ukrainiens : exemplarité ou schizophrénie européenne?

Synopsis

Le présent article contextualise le traitement exceptionnel réservé à la migration ukrainienne actuelle à partir d’une analyse des instruments européens et internes qui sous-tendent l’octroi de la protection temporaire aux Ukrainiens. Pour le lecteur averti, une analyse juridique approfondie des textes législatifs et de la jurisprudence européenne est proposée afin de mettre en lumière l’ambiguïté européenne qui apparaît au travers d’une gestion migratoire à deux vitesses.

1. Introduction : présentation de la protection temporaire accordée aux Ukrainiens et des ambiguïtés qu’elle révèle

Alors que le tableau éthique semble exemplaire en termes de respect des droits fondamentaux pour les Ukrainiens déplacés, les symptômes de la schizophrénie européenne se révèlent dans une simple évidence : la protection temporaire est activée pour la première fois en faveur des Ukrainiens près de 20 ans après sa consécration par la directive 2001/55/CE du Conseil de l’Union européenne. Vingt ans d’amnésie ? L’ambiguïté européenne, qui se reflète tant dans les textes que la jurisprudence, peut être identifiée de deux manières complémentaires.

Premièrement, l’analyse des instruments juridiques européens montre que l’afflux massif de personnes déplacées qui doit être constaté par le Conseil pour octroyer la protection temporaire, ne prend en compte qu’une migration qui s’opère légalement. Or, celle-ci n’est aucunement représentative de la réalité des flux migratoires contemporains.

Deuxièmement, la gestion de la migration ukrainienne contraste significativement avec le traitement réservé aux Syriens suite à l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne du 7 mars 2017 rendu dans le contexte du conflit armé en cours depuis le mois de juillet 2011. Pour ceux-ci, le visa humanitaire — visa de court séjour d’une durée de validité maximale de 90 jours —est refusé vu leur intention d’introduire une demande de protection internationale annonçant un séjour dans l’UE supérieur à la durée de validité du visa sollicité. Vu l’interprétation adoptée par la Cour dans l’affaire des visas syriens, l’exemption de visa (qui vise particulièrement des visas de courte durée) accordée actuellement aux Ukrainiens en fuite, pose question.

En conclusion, la gestion de la migration ukrainienne ne devrait bien sûr pas être revue au rabais dans l’ombre des traitements et contrôles migratoires renforcés qui ne garantissent pas aux populations exilées un respect de la dignité humaine, mais au contraire être synonyme d’exemplarité à l’égard des flux migratoires contemporains et à venir.

Pour aller plus loin, une analyse juridique des instruments juridiques qui sous-tendent l’octroi de la protection temporaire et de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’UE relative aux visas syriens est maintenant proposée.

2. Analyse des instruments européens et internes : symptômes schizophréniques en filigranes

La directive 2001/55/CE du Conseil de l’UE du 20 juillet 2001⁽¹⁾, adoptée dans le contexte du conflit de l’ancienne Yougoslavie, établit une protection temporaire en cas d’afflux massif de personnes déplacées. Le 4 mars 2022, elle s’est vue activée pour la première fois de son histoire en faveur des ressortissants ukrainiens⁽²⁾. Dans le but d’éviter un engorgement des instances d’asile vu le contexte conflictuel qui sévit en Ukraine, la directive a été mise en œuvre par décision d’exécution 2022/382 du Conseil⁽³⁾ qui y constate l’existence d’un afflux massif de personnes en provenance d’Ukraine. Suivant la décision du Conseil en exécution de sa directive, le constat de l’afflux massif de personnes déplacées justifie, par le biais d’une procédure rapide et simplifiée, l’octroi aux ukrainiens déplacés depuis le 24 février 2022 d’une protection immédiate et temporaire sur le territoire des États membres, laquelle est valable pour une durée d’un an, du 4 mars 2022 au 4 mars 2023, renouvelable automatiquement pour deux périodes de six mois sous l’hypothèse que les circonstances du conflit ukrainien persistent, et prorogeable pour une troisième année sur décision du Conseil s’il subsiste des raisons de maintenir la protection.

Les garanties attachées à la procédure de caractère exceptionnel assurant la protection temporaire et les droits fondamentaux liés au statut de cette protection sont bétonnés dans l’instrument européen de 2011 qui n’a pas manqué d’être transposé en droit belge dans les délais requis. Le statut de protection temporaire garantit ainsi un accès au marché du travail illimité sur le territoire des États membres, un accès à un hébergement approprié ou les moyens de se procurer un logement, un soutien nécessaire en matière d’aide sociale et médicale ainsi que l’accès au système éducatif, sans mettre à mal l’accès à la procédure d’asile qui se voit cependant actuellement suspendue.

L’application en droit belge de la décision du Conseil européen se montre fidèle à l’esprit de la directive qui la soutient. Ainsi qu’il ressort de la note d’informations de l’Union des villes et communes de Wallonie dans le cadre de l’accompagnement des ukrainiens du 13 avril 2022⁽⁴⁾, la dignité humaine est garantie de manière transversale : de la simplification administrative à l’immédiateté de la procédure d’octroi de la protection, de la facilité d’accès à l’information à la gratuité des transports en commun, de l’octroi de l’aide sociale à l’accès illimité au marché du travail, des aides à l’intégration aux aides à l’emploi et alimentaires. L’accès effectif à la scolarité et la situation des mineurs étrangers non accompagnés ne sont pas non plus oubliés, pas moins que l’octroi des allocations familiales et des primes de naissance (en région wallonne uniquement). L’accès à un hébergement est favorisé par l’établissement de conventions d’occupation précaires à destination des Ukrainiens et des hébergeurs, publiquement accessibles, alors que la solidarité envers la migration dite illégale résultant du manque de voies légales pour entrer en Europe, reste criminalisée en Belgique⁽⁵⁾.

La situation ukrainienne, dont le parcours migratoire est légalement soutenu par le bénéfice d’une exemption de visa, est qualifiée d’exceptionnelle par l’UE qui encourage l’envoi de transports aux frontières ukrainiennes. Sur son site, l’Office des étrangers s’exprime curieusement en termes de « bienveillance » à l’égard des Ukrainiens. Au-delà de nos frontières nationales, le Haut-Commissaire des Nations unies pour les réfugiés s’est félicité du soutien exprimé par de nombreux États membres en faveur de l’activation de la directive⁽⁶⁾, la solidarité envers le peuple ukrainien est de mise au sein de l’Union.

Si les instruments européens tendent à garantir les droits fondamentaux des Ukrainiens, les précautions mises en place pour limiter les constats d’afflux massifs se révèlent à la lumière contrastante d’une lecture attentive des dispositions législatives. Si, comme le prévoit la directive, l’octroi de la protection temporaire se justifie par le constat d’un afflux massif de personnes déplacées, aucun critère de nature à déterminer de manière suffisamment claire, précise et prévisible l’existence d’un tel afflux n’est établi par l’acte européen.

Le prescrit de l’article 5 de la directive semble éliminer l’hypothèse d’un oubli de la part du législateur européen de nature à justifier ce vide juridique en ce qu’il prévoit que l’afflux massif de personnes déplacées est constaté par une décision du Conseil adoptée sur proposition de la Commission⁽⁷⁾, laquelle doit contenir au moins la description des groupes spécifiques de personnes auxquels s’appliquera la protection temporaire, la date de mise en œuvre de la protection temporaire, et une estimation de l’ampleur des mouvements de personnes déplacées. Quant à la décision du Conseil, celle-ci doit se fonder sur un examen de la situation et de l’ampleur des mouvements de personnes déplacées, l’appréciation de l’opportunité d’instaurer la protection temporaire, et ce en tenant compte des possibilités d’aide d’urgence et d’actions sur place ou de leur insuffisance et des informations communiquées par les États membres, la Commission, le HCNUR et d’autres organisations internationales concernées.

En somme, le devoir de motivation se limite en termes d’estimation généraux et abstraits de l’ampleur des déplacements sans précision aucune ni exigence de seuil pour l’évaluation de ceux-ci.

Le constat de l’afflux massif ukrainien se voit ainsi laissé à l’entière appréciation de la Commission et du Conseil qui la révèle en filigranes à travers trois des vingt-sept considérants de sa décision d’exécution du 4 mars 2022 dont l’article 1^er intitulé « objet », unique disposition de la décision relative au constat de l’afflux massif, se lit comme suit : « L’existence d’un afflux massif dans l’Union de personnes déplacées qui ont dû quitter l’Ukraine en raison d’un conflit armé est constatée ».

Les considérants introduisant la décision d’exécution informent du fait qu’au 1^er mars 2022, plus de 650.000 personnes déplacées sont arrivées dans l’UE en provenance d’Ukraine, et qu’au vu de l’expérience acquise au lendemain de l’annexion, par la Russie, en 2014, de la République autonome de Crimée et de la ville de Sébastopol [du retour, par référendum, de la Crimée…], ainsi que de l’expérience tirée de la guerre dans l’Est de l’Ukraine, l’Union estime le nombre potentiel de personnes entre 2,5 et 6,5 millions, dont elle prévoit qu’entre 1,2 et 3,2 millions devraient demander une protection internationale.

Le constat d’afflux massif s’avère être fondé spéculativement sur des estimations et des prévisions qui exploitent le fait que les Ukrainiens qui sont titulaires d’un passeport biométrique bénéficient d’une exemption de visa pour des courts séjours depuis l’adoption du règlement européen du 14 novembre 2018⁽⁸⁾. L’afflux massif au sens voulu par l’UE se veut ainsi correspondre à une migration qui s’opère par voie légale, laquelle n’est aucunement représentative de la réalité des flux migratoires contemporains confrontés au manque de voie légale pour pénétrer les frontières de l’Union et au renforcement des contrôles qui s’y opèrent.

Indicativement, la Commission ne manque pas de rappeler dans sa proposition d’exécution que plusieurs agences de l’Union européenne ont été créées ou ont vu leur mandat renforcé au cours des années qui ont suivi l’adoption de la directive, eu égard à l’exigence pour la Commission de coopération avec l’Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes (Frontex), l’Agence de l’Union européenne pour l’asile et l’Agence de l’Union européenne pour la coopération des services répressifs (Europol) d’exercer un suivi et un réexamen constants de la situation.

3. Affaire des visas syriens et exemption de visa pour les Ukrainiens : contraste avec la stratégie d’évitement adoptée par la CJUE

Force est de constater que la gestion de la migration ukrainienne s’avère être aux antipodes du traitement réservé par l’UE aux Syriens dans le contexte du conflit armé en cours depuis le mois de juillet 2011. Pour ces derniers, le visa humanitaire (visa de court séjour d’une durée de validité maximale de 90 jours) qui permet un accès légal et sûr à la forteresse européenne, est refusé vu leur intention d’y introduire une demande de protection internationale annonçant un séjour supérieur à la durée de validité du visa sollicité. Plus particulièrement, par arrêt du 7 mars 2017, la Cour de Justice de l’Union européenne⁽⁹⁾ s’est prononcée sur une question préjudicielle posée en urgence par le Conseil du contentieux des étrangers belge portant sur l’étendue des obligations internationales auxquelles les États membres sont tenus dans le cadre de l’introduction d’une demande de visa humanitaire sur le fondement de l’article 25 du Code communautaire des visas⁽¹⁰⁾, et sur leur marge d’appréciation des raisons humanitaires soutenant la demande de visa. Plus précisément, et en clair, dans cet arrêt la Cour a notamment dû répondre à la question de savoir si l’État membre (l’État belge, en l’espèce) était tenu de délivrer les visas humanitaires demandés par une famille syrienne fuyant Alep, lorsqu’un risque de violation de l’article 4 (prohibant la torture, les peines et les traitement inhumain et dégradant) et/ou de l’article 18 (garantissant le droit d’asile) de la Charte de l’Union européenne, ou d’une autre obligation internationale, est avéré.

À l’issue d’une interprétation relevant d’une stratégie d’évitement⁽¹¹⁾ fondée sur l’intention des demandeurs, la Cour s’est limitée à exclure l’application du droit de l’Union et des garanties consacrées par sa Charte au cas d’espèce au motif que la sollicitation d’un visa humanitaire avec l’intention d’introduire une demande de protection internationale sur le territoire de l’UE ne relève pas du champ d’application du Code des visas et ne met dès lors pas en œuvre le droit de l’UE puisque ce règlement, comme l’ensemble du droit de l’Union, régit uniquement la délivrance de visas relatifs à des séjours d’une durée maximale de 90 jours (les conditions de délivrance par les États membres de visas ou de titres de séjour de longue durée pour des motifs humanitaires relevant des seuls droits nationaux)⁽¹²⁾. La Cour a ainsi estimé que l’intention des demandeurs d’introduire une demande d’asile sur le territoire belge annonçant la délivrance d’un titre de séjour dont la durée de validité dépasse celle du visa humanitaire qui est de 90 jours ne permettait pas de qualifier leur demande de visa humanitaire au sens de l’article 25 du Code européen des visas et de bénéficier des garanties européennes liées lorsque la mise en œuvre du droit de l’Union européenne est reconnue. L’analyse du raisonnement jurisprudentiel pose question quant à la nature opportuniste et politique de l’interprétation adoptée par la Cour de Justice dans l’affaire syrienne.

L’analyse de la migration ukrainienne à la lecture du raisonnement de la Cour adopté à l’égard d’un cas de migration syrienne, fait apparaître la question suivante : au vu de la situation actuelle ukrainienne qui ne permet pas de penser raisonnablement que les Ukrainiens fuient leur pays pour une courte durée et à tout le moins pour une période inférieure à 90 jours, ce que confirme la décision d’exécution du Conseil de mars 2022 qui leur octroie une protection temporaire renouvelable sans porter atteinte à l’accès à la procédure d’asile, comment justifier le bénéfice de l’exemption de visa prévue par le règlement européen 2018/1806 pour les Ukrainiens alors que cette exemption vise particulièrement les visas dont la durée de validité n’excède pas 90 jours ? Dans l’hypothèse d’une prise en compte de l’intention des ressortissants ukrainiens en fuite, l’exemption ne pourrait leur être appliquée, ce qui relativiserait significativement le flux migratoire légal sur lequel les spéculations européennes se fondent pour apprécier l’afflux massif des déplacements et les garanties accordées par la mise en œuvre du droit de l’UE. Le raisonnement de la Cour semble dès lors aujourd’hui dépassé. Les dissonances qui résultent de l’analyse de la gestion de l’exil syrien méritent que l’on se penche également sur d’autres situations migratoires telles que celles issues de l’invasion irakienne, de l’exil afghan, palestinien, vénézuélien ou encore burundais, qui ne permettent a priori pas de penser qu’une conclusion plus favorable soit tirée en termes de gestion migratoire, d’accessibilité aux protections européennes et internationales et de garanties des droits humains et fondamentaux.

4. En conclusion : afin de garantir le respect de la dignité humaine, les paradoxes européens doivent être levés

Indépendamment du fait que l’Occident devrait arrêter de créer les flux migratoires par la guerre et l’intérêt économique, l’analyse comparative de la situation syrienne, révélatrice du comportement schizophrène de l’UE, ne devrait cependant pas amener à revoir le traitement de l’afflux migratoire actuel ukrainien (lequel n’est curieusement pas qualifié en termes de crise) au rabais pour refléter l’interprétation finaliste et opportuniste de la Cour dans l’affaire des visas syriens. Au contraire, la gestion de la migration ukrainienne, de par les facilités accordées tant dans l’accès aux frontières européennes que l’accès à une protection effective, doit se vouloir inspirante. Dans ce même sens, les termes généraux et abstraits de la directive 2001/55/CE du Conseil du 20 juillet 2001 demandent à être interprétés et appliqués aux fins d’une large prise en compte des afflux massifs migratoires. L’attitude actuelle de l’UE à l’égard de la situation ukrainienne devrait ainsi être synonyme d’exemplarité pour les situations migratoires à venir, au nom de la dignité humaine et des droits fondamentaux qui la consacrent, à considérer qu’ils ne se résument pas à une série de coquilles vides, réduits abstraitement à l’ombre d’eux-mêmes.

Tamara Nissen